《赤桑鎮(zhèn)》的包公戲，本意是要表現(xiàn)包拯大公無私、大義滅親、執(zhí)法如山的“青天”形象。不過略受過現(xiàn)代法學(xué)訓(xùn)練的人一眼就可以看出其中有“不對勁”的地方：由親叔叔來審判親侄子，合適嗎？且不說親手將親人送上鍘刀在人情上有多么殘忍，單就司法程序而言，誰能保障一名法官在審判親人時，能夠做到完全的秉公執(zhí)法，而不受私情的半點影響？為了解決這個問題，《赤桑鎮(zhèn)》只好將“包青天”往極端里塑造，看起來不但是“鐵面無私”，簡直就是“鐵面無情”了。

今天確實有評論者從司法程序的角度對《赤桑鎮(zhèn)》提出質(zhì)疑：包公鍘侄，只讓人看到實體的正義(因為貪官最終受到國法的嚴(yán)罰)，而看不到程序的正義(因為戲劇中沒有法官回避制)。評論者又進(jìn)一步作出論斷：“這正體現(xiàn)中國人從古至今一直關(guān)注的是訴訟裁判結(jié)局的公正性——‘實體正義’，而忽略了法律程序和司法裁判過程的正當(dāng)性——‘程序正義’?！敝挥械搅恕艾F(xiàn)代法治社會”，為了保障司法的公正，才“產(chǎn)生了法官回避制度”。強(qiáng)調(diào)司法的程序正義當(dāng)然是對的。但這位批評者與《赤桑鎮(zhèn)》的創(chuàng)作者都誤會了宋代的司法制度，誤以為包公鍘侄是中國法律文化傳統(tǒng)的反映——只不過《赤桑鎮(zhèn)》想借此強(qiáng)化包青天的鐵面無私，而批評者則想指出中國司法傳統(tǒng)中“程序正義”的缺失。

然而，所謂的“包公鍘侄案”決不可能發(fā)生在宋朝。毫不客氣地說，這類公案故事只是那些對宋代司法制度非常無知的后世文人的瞎編。因為在事實上，宋代的司法非常講求程序，我在5月29日的《南方周末》上發(fā)表了一篇長文《宋代司法的程序正義》，論述了宋朝設(shè)立的非常縝密、繁復(fù)的司法程序，有興趣的朋友不妨找來看看。這里我想再補(bǔ)充介紹一點宋代的司法回避制度，來證明《赤桑鎮(zhèn)》之不符合史實，以及批評者之無的放矢。

宋代在司法審判的各個環(huán)節(jié)，都設(shè)置了非常嚴(yán)格而周密的回避制。首先是法官與訴訟當(dāng)事人之間的回避。法院受理了一起訴訟案，所有參與進(jìn)審判的法官人等，如果發(fā)現(xiàn)與訴訟的原告或被告有親戚、師生、上下級、仇怨關(guān)系，或者曾經(jīng)有過薦舉關(guān)系者，都必須回避。宋代的司法回避實行“申報制”，開庭之前，各位在回避范圍之內(nèi)的法官自行申報，再由當(dāng)?shù)卣藢?，“自陳改差，所屬勘會，詣實保明”?/p>

有回避責(zé)任的法官如果不申報呢？許人檢舉、控告。不用說，這自然是為了避免法官的裁斷受到私人關(guān)系、私人情感的影響，出現(xiàn)假公濟(jì)私、公報私仇的情況。如果包拯的侄子因為貪贓枉法而被告上法院，那包拯必須做的第一件事就是提出回避，決不可能親自審訊侄子案。

對人命關(guān)天的要案，宋人更是特別強(qiáng)調(diào)回避，北宋末的一條立法說，“今后大辟，已經(jīng)提刑司詳覆，臨赴刑時翻異，令本路不干礙監(jiān)司別推。如本路監(jiān)司盡有妨礙，即令鄰路提刑司別推”。大辟重罪，即使已經(jīng)復(fù)核過，若臨刑時犯人喊冤，也要立即停止行刑，由本路提刑官委派法官重新審理，請注意，負(fù)責(zé)重審的法官必須是“不干礙”之人，包括跟犯人沒有親嫌、仇怨，未曾審理過本案，與前審法官不存在利益相關(guān)。如果本路找不到符合“不干礙”條件的法官，就從鄰路中找。包公戲中常見的什么“龍頭鍘”“虎頭鍘”“狗頭鍘”，可以當(dāng)堂鍘人，當(dāng)然也是虛構(gòu)出來的狗血情節(jié)。

其次是法官與法官之間的回避。在一起案子的審判過程中，負(fù)責(zé)審訊、錄問、檢法的三個法官，也不能有親嫌關(guān)系，否則必須回避，即便是同年關(guān)系，也應(yīng)當(dāng)回避。如果是復(fù)審的案子，復(fù)審法官或與原審法官有親嫌關(guān)系，也需要回避，法院“移勘公事，須先次契勘后來承勘司獄(復(fù)審官)與前來司獄(原審官)有無親戚，令自陳回避。不自陳者，許人告，賞錢三百貫，犯人決配?！睂﹄[瞞回避義務(wù)的法官，處罰非常嚴(yán)厲，“決配”。

宋代司法回避制中還有一項回避非常有意思：按發(fā)官回避。即由官方按發(fā)的案件，按發(fā)官本人不得參與審理，必避回避;案子需要申報上級法司，由上級法司組織不干礙的法官組成法庭進(jìn)行審理。“如系本州按發(fā)，須申提刑司，差別州官;本路按發(fā)，須申朝廷，差鄰路官前來推勘。”宋人所說的“按發(fā)”，有點像今天的“公訴”，“按發(fā)官”則相當(dāng)于“公訴人”。今天我們會覺得“公訴人回避”很不可思議，但如果我們回到歷史現(xiàn)場，馬上就會發(fā)現(xiàn)這一回避機(jī)制的設(shè)置很合理。

傳統(tǒng)中國實行的是審問式訴訟，公訴人如果參與審判，就相當(dāng)于是既當(dāng)原告又當(dāng)仲裁官，這對被告人是很不公平的。宋朝未能發(fā)展出抗辯式訴訟，這是事實，但宋人顯然已認(rèn)識到，公訴人不可同時當(dāng)仲裁官。那么在審問式訴訟的模式下，讓按發(fā)官回避便是最優(yōu)的選擇了。此外，緝捕官也不可以參與推勘，他們的責(zé)任只是抓捕到犯罪嫌疑人，至于嫌犯是不是真的有罪，該判什么刑，他們是不允許插手的。甚至上下級法官之間也要回避——即有親嫌關(guān)系的法官不能成為上下級，宋代立法規(guī)定：“提點刑獄司檢法官于知州、通判、簽判、幕職官司理、司法參軍(錄事、司戶兼鞫獄、檢法者同)，亦回避?！?/p>

這樣的司法回避制度，可以說已經(jīng)嚴(yán)密得無以復(fù)加了。批評者聲稱“中國人從古至今一直關(guān)注的是訴訟裁判結(jié)局的公正性——‘實體正義’，而忽略了法律程序和司法裁判過程的正當(dāng)性——‘程序正義’”，這顯然是“錯把馮京當(dāng)馬涼”，誤將戲劇當(dāng)成歷史了。

現(xiàn)在我們看到的許多包公戲，實際上都是從元代之后的“包公案”劇目與話本小說改編而成的，其時宋朝的司法制度已經(jīng)湮滅，坊間底層文人對歷史無知，只為表達(dá)某種“中心思想”，編造了許多包公戲。今人如果據(jù)此去理解宋朝的司法制度，那無異是緣木求魚。