刑訊作為一種施行肉刑的審問方式，為古代王朝律法所允許。但自19世紀初開始，由于中西交往日趨頻繁，國人對于刑訊的觀念逐漸轉(zhuǎn)變。特別是經(jīng)歷了義和團運動之后，朝廷內(nèi)外多數(shù)人認為西方法律制度優(yōu)于中國，加之按西法修律有利于收回治外法權(quán)，于是西人強烈抨擊的對象——刑訊，自然就在最先革除之列。

改制原因

《大清律例》規(guī)定刑訊用具有三：大竹板、夾棍和拶(zǎn，壓緊)指，此外尚準以擰耳、跪鏈、壓膝、掌責等方式進行拷訊。刑訊制度長期存在，其原因除了利于破案之外，也與可以用嫌犯口供定案的律法規(guī)定有關。《大清律例》規(guī)定鞫(jū，審問)獄官審訊犯人“務得輸服供詞”，而各級問案官吏又要面臨審結(jié)期限的壓力，于是可能就會利用刑訊作為問案手段，以獲得口供來定案。

鴉片戰(zhàn)爭后，來華的外國人越來越多，他們不斷指責刑訊制度的野蠻殘忍。例如美國傳教士衛(wèi)三畏在1848年(道光二十八年)初版的《中國總論》中指出：“允許審判官折磨罪犯，為野蠻暴行大開方便之門。”晚清曾留學英國的嚴復已發(fā)現(xiàn)：“吾國治獄之用刑訊，其慘酷無人理，傳于五洲，而為此土之大詬久矣。”

到1902年(光緒二十八年)朝廷下詔修改法律之時，輿論紛紛要求廢除刑訊。如《中外日報》指出刑訊之不合理：“輒以刑訊從事，三木(指刑具)之下，何求不得，民之冤抑者多矣。”其實《大清律例》本來就將進入公堂的嫌犯視作待罪之身，因此賦予官員刑訊打板子的權(quán)力，現(xiàn)在輿論卻秉持這些觀念，其受西法思想的影響自不待言。

更為重要的是，朝野反思義和團事件，認為治外法權(quán)的存在是引發(fā)中西沖突的重要原因。經(jīng)張之洞等人提議，1902年至1904年中英、中日、中美、中葡商約，“一俟查悉中國律例情形及其審斷辦法與一切相關事宜皆臻妥善”，簽約各國即放棄治外法權(quán)。因此，按照西方標準修訂法律一事，隨即提上工作日程。

決策過程

當時負責修律的機構(gòu)為修訂法律館，不少成員留學于日本，章宗祥便是其中之一。他提出：“現(xiàn)在既議改訂新律，舊時沿用殘酷之制必須先行廢除。”修律大臣伍廷芳立表贊成：“外人屢譏中國為野蠻，即指凌遲及刑訊而言。我輩既擔此改律重任，大宜進言先廢，于他日收回治外法權(quán)，必得好結(jié)果。”

不料此議卻遭到館內(nèi)舊派的激烈反對，他們擔心刑訊一廢，若犯人狡不認罪或任意翻供，將導致懸案難結(jié)。幸有深孚眾望的修律大臣沈家本主持此事，稱“古來名吏問案，大都搜集要證”，使犯人不能抵賴，“今之以刑逼供，本非良吏所應出此”，廢刑訊之議終于在館中通過。

礙于阻力，修訂法律館雖向朝廷提出廢除刑訊、無須犯人口供就可結(jié)案的建議，但仍有所保留——死罪案犯仍可刑訊。該館還指出，各省應認真建立警察制度，以配合限制刑訊新章的執(zhí)行。

該奏呈進之后，光緒帝和慈禧太后并未按照慣常程序，批交相關衙門商議，而是當即批準施行。上諭中聲明“此次奏定章程全行照準”。此舉已明確表明當局有大改刑律的意向。廢刑訊影響到問刑衙門的審訊進度，還是引起了不少反對。刑部官員發(fā)現(xiàn)，不用刑，犯人多拒絕招供，案件難結(jié)，最后被迫將現(xiàn)審案件暫行停止，奏請恢復刑訊。同時，御史劉彭年和錢能訓也上奏反對此事，認為當時條件不具備，必須要等到人民教養(yǎng)程度提高、警察制度完善和配套法制完備以后才能施行。

修訂法律館回應說，要滿足這些條件，將曠日持久，會影響朝廷收回治外法權(quán)的進程。外國人對中國廢刑訊贊賞有加，當時各外國公使均向外務部表示了祝賀，大贊中國有文明進步的新氣象。加之清末修律本就為解決外交和富強等法律之外的問題，朝廷最終還是維持了原議。

實施效果

1906年，修訂法律館提出《民事刑事訴訟法草案》，內(nèi)容除了實施英美法系的陪審和律師制以及詳細規(guī)定中外會審制度之外，更進一步要求全部廢止刑訊。其中第17條規(guī)定：“凡審訊一切案件，概不準用杖責、掌責及他項刑具，或語言威嚇，或逼令原告、被告及各證人偏袒供證，致令淆亂事實。”第75條規(guī)定：“被告如無自認供詞，而眾證明白，確鑿無疑，即將被告按律定擬。”據(jù)此，不但將徹底廢除刑訊，語言威嚇亦被禁止，無供定案的手續(xù)也得以簡化。

不過，這兩款條文卻遭到大部分封疆大吏的反對。如湖廣總督張之洞就強烈反對：“今若一概不準刑訊，則盜賊、兇犯狡供避就，永無吐實之時，重案皆不能結(jié)，如何可行？”并奏稱：“論目前人民程度，實不能博盡廢刑訊之美名，貽刑罰失中之隱患。”由于大多數(shù)省份都反對，最后該法案無果而終。

實際上，廢除刑訊的執(zhí)行效果并不好，從京師到各省的各級審案官吏，暗中用刑者頗有其人。《大公報》報道過內(nèi)務府和步軍統(tǒng)領衙門審案仍有刑訊之事。而在上海，中外會審公堂也時有刑訊事件發(fā)生，更引起修律大臣上折彈劾，要求重申廢刑訊的新章，嚴飭各地執(zhí)行。即便是在最高審判機關——大理院，也未能根除刑訊。至于各省的新式審判廳，刑訊之事仍不能免。1910年(宣統(tǒng)二年)，任職修訂法律館的許同莘至漢口審判廳觀審，發(fā)現(xiàn)“辦事極有條理，而刑訊終不能廢”。再如東三省，其推行新式審判廳制度最早，情況似乎較好。總督徐世昌自豪地宣稱：“自開辦各級審判廳，除命、盜案外，概不用刑訊，開庭可以觀審，判詞付之公布，民間稱便，而結(jié)案猶較內(nèi)地為多。”但據(jù)報人黃遠庸的親身所見，實際情況卻并不樂觀：盡管審判廳建筑巍然，法官舉止也頗有威嚴，但其問案缺乏條理與技巧，有半年不得結(jié)案者。

由此可見，廢刑訊之后，結(jié)案速度變慢，造成了訟獄積壓。清廷上下也在思考解決之道。法部尚書戴鴻慈認為審案應重視證據(jù)而非犯人口供，如果證據(jù)確鑿，即便沒有犯人口供，也可結(jié)案。但是對于審訊官吏來說，改變辦案重視口供的傳統(tǒng)思維相當困難。更為關鍵的是，1910年頒布的《大清現(xiàn)行刑律》仍然保留了死罪案犯適用刑訊的條款，致使“重證據(jù)而不重口供”的觀念在法律上最終難以落實。

總之，為了改變外人的觀感，借以收回治外法權(quán)，清廷急于限制刑訊。可是后來迫于地方督撫的壓力，朝廷未能盡廢刑訊，而陷入了“舊法之范圍已破，而新法又不足資維持”的窘境。國人寄望甚深的西式審判制度雖然在清末逐步引進，但也未能清除此弊。